دانستنی های حقوقی:

آشنایی با قراردادهای ساخت، بهره‌برداری و انتقال

در دهه اخير، با توجه به شرايطي که بر اثر تحريم‌هاي اقتصادي حاصل شده، روش ساخــت، بهره‎برداري و انتـقال از جمله راهکارهايي است که در قالب خصوصي‌سازي، مشارکت فعال اين بخش را در احداث و توسعه پروژه‎هاي ساختمانی به دنبال داشته است.

کد خبر: ۹۱۲۳۲۰

تاریخ: ۲۷ تير ۱۳۹۸ - ۰۷:۰۰

در دهه اخير، با توجه به شرايطي که بر اثر تحريم‌هاي اقتصادي حاصل شده، روش ساخــت، بهره‎برداري و انتـقال از جمله راهکارهايي است که در قالب خصوصي‌سازي، مشارکت فعال اين بخش را در احداث و توسعه پروژه‎هاي ساختمانی به دنبال داشته است. در واقع اين نوع از قراردادها تا حدودي مي‎تواند از تأثيرات تحريم بکاهد و نیز سرمايه و تکنولوژي را وارد کشور کند.

به گزارش «تابناک» قرارداد ساخت، بهره‎برداري و واگذاري، به قراردادهايي گفته مي‎شود که در آن شرکت يا شرکت‎هايي در قبال امتيازاتي، اقدام به اجراي پروژه‎هاي مالي سنگين کرده، مدت محدودي از پروژه اجراشده منتفع می‌شود و سپس پروژه يعني ساخت‌وسازها و تأسيسات بنايي را به‎طوري‎که امکان فعاليت کامل داشته باشد، به‌صورت بلاعوض به دستگاه دولتي يا شرکت‎هاي وابسته به آن، انتقال مي‎دهد.

از نظر ماهيت حقوقي، چنين قراردادهايي را بايد مجموعه‎اي از قراردادهاي متنوع دانست. زيرا اين قراردادها در تعريف عقود معين نمي‎گنجد و با اين توصيف بايد بر اساس ماده 10 قانون مدني تفسير شود.

به‎طوري‎که مي‎توان گفت طرفین بنا بر اصل حاکميت اراده اختیار دارند بدون اینکه ملزم به پیروی از قالب‎های موجود در عقود معین باشند، ضمن کالبد اصلی قرارداد هر گونه تعهدات و توافق طرفینی را، تا جایی که مخالف قوانین جاری نباشد، تدوین کنند. به عبارت دیگر، متعاملین امکان قانونی دارند تا توافق‌های مطلوب خود را به قدرت خلاقیت اراده با قراردادهای با نام یا بی‌نام منعقدشده پیوند بزنند.

به‎طور معمول در چنین قراردادهايی، ماده‌اي جهت خاتمه قرارداد گنجانده مي‎شود که علل قهري يا ارادي پايان دادن به تعهدات پيش‌بيني مي‎شود. در اين ارتباط موارد خاتمه قرارداد علاوه بر انجام کامل تعهدات توسط طرفين، مورد فسخ قرارداد به علت نقض اساسي تعهدات توسط يکي از طرفين را نيز در بر مي‎گيرد. به‎طور مثال اين‎که هرگاه پیمانکار، در انجام موضوع قرارداد تأخير غيرموجه داشته باشد يا در اجراي تعهد، نتوانسته باشد در موعد مقرر به رفع تخلف اقدام کند، به کارفرما حق فسخ قرارداد را می‎دهد.

ظرفیت‌های قانونی

بهره‎گيري از اين روش در پروژه‌هاي زيربنايي از قبيل توسعه بزرگراه‎ها، خطوط راه‌آهن، احداث فرودگاه‎ها، اسکله‎ها، سدها، مجتمع‎هاي پتروشيمي و غيره مرسوم شده است زيرا سرمايه‎گذار بايد بتواند بازگشت آن را در دوره کوتاه لمس کند. به‎علاوه امتيازات مالي پروژه باید به حدي باشد که مجري و سرمايه‌گذار تمايل به انعقاد چنين قراردادي را داشته باشند. در اين ارتباط قانونگذار ايران، در قانون تشويق و حمايت از سرمايه‌گذاري خارجي مصوب سال 1387، ذيل بند (ب) ماده 3 که نحوه سرمايه‌گذاري خارجي را بر شمرده است، چنين مقرر مي‎دارد «سرمايه‎گذاري‎هاي خارجي در کليه بخش‎ها در چارچوب روش‎هاي «مشارکت مدني»، «بيع متقابل» و «ساخت، بهره‎برداري و واگذاري» که برگشت سرمايه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادي طرح مورد سرمايه‌گذاري ناشي شود و متکي به تضمين دولت يا بانک‎ها يا شرکت‎هاي دولتي نباشد.» همچنین قانونگذار جهت تضمين سود‎آوري طرح و ايجاد رغبت در سرمايه‎گذار، در تبصره ماده مرقوم بيان داشته است «مادام که سرمايه خارجي موضوع روش‎هاي ساخت، بهره‎برداري و واگذاري» مندرج در بند (ب) اين ماده و سود مترتب بر آن مستهلک نشده است، اعمال حق مالکانه نسبت به سهم سرمايه باقي‌مانده در بنگاه اقتصادي سرمايه‌پذير توسط سرمايه‌گذار خارجي مجاز است.

به گزارش معاونت فرهنگی قوه‌قضاییه، شيوه جاري بدين‌گونه است که دستگاه‎هاي دولتي به يک کنسرسيوم خصوصي متشکل از شرکت‎هاي خصوصي امتياز مي‎دهد تا کنسرسيوم مطابق قرارداد، تأمين مالي يک طرح زيربنايي را عهده‌دار شده، آن را بسازد و در ازاي مخارجي که تقبل کرده براي مدتي از پروژه بهره‎برداري کند و بعد از سپري شدن مدت قرارداد آن را به دولت منتقل کند.

امتيازات

يکي از علل توجه و تمايل دستگاه‎هاي دولتي، فقدان بودجه کافی و در مواردی صرفه‎جويي در هزينه به دليل مشارکت‎دادن بخش خصوصي در توسعه پروژه‎هاي زيربنايي است.

در سال‎هاي اخير شاهد بوده‎ايم که در تعبيه و بهره‎برداري از برخي بزرگراه‎ها از چنين روشي به عنوان يک شيوه مناسب براي ساخت سريع راه‎هايي که به شدت مورد نياز جامعه بوده، استفاده شده است.

همچنين انتقال پروژه به دستگاه دولتي، بعد از مدت معيني که در قرارداد پيش‌بيني شده است، حاصل این نوع قرارداد خواهد بود و در اين مدت هزينه‎هاي طرح به اضافه سود مورد توافق از طريق استقرار باجه‎هاي عوارضي مستهلک خواهد شد.

يکي از امتيازات این روش، اين است که دولت‎ها با پيشنهاداتي از طرف بخش خصوصي مواجه مي‌شوند که طراحی آن ناشی از بهره‌گیری از متخصصان ورزیده بوده و از طرفِ دولت، تقاضايي در اين خصوص، صورت نگرفته است. به‎علاوه و مهمتر از آن، پايه و اساس اين روش، تأمين مالي پروژه از طرف اين بخش است که در مقابل بخش دولتي نيز با اعمال تسهيلاتي مانند معافيت‎هاي مالياتي و عوارض، اعمال قوانين و مقررات متناسب، پيش‌بيني کمک‎هاي مالي از طریق بانک‎ها و بورس داخلی، مي‎تواند اجراي طرح‎ها را تسهيل کند.

در نهايت اينکه به ‎لحاظ تعويق در بهره‎برداري بسياري از پروژه‎هاي عمراني دولت، يکي از مهمترين مزاياي استفاده از این قرارداد براي ارگان‎هاي مزبور و نيز نهادهاي عمومي اين است که ريسک پروژه‎هاي عمراني که تابع زمان معيني است، به بخش خصوصي منتقل مي‎شود. در اين نوع قرارداد، طرفين توافق مي‎کنند که در قبال امتيازات اعطايي دولت، خطر اجرا به شرکت طرف قرارداد تحميل شود. گرچه شرکت مي‎تواند از ظرفيت‎هايی مانند بيمه براي تأمين در قبال خطرات احتمالي بهره‎ گيرد.

اسناد مالی مناقصه

 چنان‎که اشاره شد، با هدف تأمين مالي پروژه‎هاي دولتي، امتياز آن به يک کنسرسيوم خصوصي (داخلي يا خارجي) طي دوره‌اي مشخص واگذار مي‌شود و پس از انجام مرحله ساخت و مديريت آن، طي چند سال توسط شرکت طرف قرارداد، پروژه مورد بهره‎برداري قرار مي‎گيرد. متعاقباً در پي بازگشت سرمايه و مازادي به‎عنوان درآمد طرح، مالکيت آن به دستگاه اجرايي منتقل مي‎شود. انجام اين روش مانند ساير روش‎هاي اجرايي در طرح‎هاي بزرگ با تهيه اسناد مناقصه و پس از مرحله مطالعات اوليه توسط کارفرما آغاز مي‌شود. سپس سرمايه‎گذاران بخش خصوصي با بررسي اسناد مناقصه و حصول اطمينان از مثبت بودن نتايج امکان‌سنجي با ارایه پيشنهاد در مناقصه شرکت مي‎کنند.

از آنجايي ‎که در مرحله اجرا قرار است سرمايه‎گذار پس از سرمايه‎گذاري و به بهره‎برداري رساندن پروژه، به‎منظور برگرداندن سرمايه‌اش از آن درآمدزايي کند، در نتيجه سعي مي‌کند بهترين و مناسب‌ترين روش‎ها را مورد استفاده قرار دهد. از اين‎رو يکي از معضلات پروژه‎هاي دولتي يعني توجه به عنصر کيفيت تا اندازه‎اي قابل حل خواهد شد.

انواع معمول در اجراي اين روش عبارت از ساخت، تملک، بهره‎برداري؛ ساخت، تملک، بهره‎برداري، انتقال و نیز ساخت، اجاره و انتقال است.

بديهي است هريک از آنها به تناسب نياز دستگاه‎هاي دولتي و نهاد‎هاي عمومي بار مالي و کاري قابل ملاحظه‎اي را به بخش خصوصي داخلي يا خارجي منتقل مي‎کند و نيز موجب بدهي خارجي نخواهد شد.