آسیب شناسی ماده ۶ طرح تسهیل کسب و کار

دکتر محمود حبیبی

کد خبر: ۱۰۹۰۲۱۲

تاریخ: ۰۷ آذر ۱۴۰۰ - ۱۲:۳۰

طرح تسهیل صدور برخی مجوزهای کسب و کار، در اجرای اصل نود و چهارم قانون اساسی در جلسه علنی روز چهارشنبه مورّخ 21/07/1400 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و در تاریخ 28/07/1400 طی نامه شماره 62330/145 برای بررسی به شورای نگهبان ارسال گردید. شورای نگهبان پس از بررسی طرح، طی نامه شماره 28174/102 مورّخ 12/08/1400، ایراداتی بر طرح وارد نمود که در خصوص حرفه وکالت، یکی از ایرادات بدین شرح است «اطلاق قسمت اخیر تبصره یک ماده 5 (موضوع اصلاح ماده 1 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری)، با توجه به قانون فعلی، نسبت به کسانی که صلاحیت آن ها مسلّم است، مغایر بند نهم اصل سوم قانون اساسی بوده و تبعیض محسوب می گردد».

پس از بازگشت طرح به مجلس شورای اسلامی، در مصوبه کمیسیون ویژه جهش تولید ، عبارت «سابقه قضاوت یا نمایندگی مجلس جایگزین آزمون وکالت نخواهد بود.» بشرح ذیل اصلاح گردیده است :

«هرگونه سابقه‌ای جایگزین آزمون وکالت نخواهد بود، قوه قضائیه می تواند از طریق کانون وکلای دادگستری و یا مرکز وکلا، کارشناسان رسمی و مشاوران خانواده قوه قضائیه به قضات بازنشسته دارای بیست (۲۰) سال سابقه قضاوت و بالاتر و اعضای هیات علمی رشته‌های مرتبط، با درجه دانشیاری و بالاتر متقاضی اخذ پروانه وکالت که صلاحیت آنها بر اساس ضوابط مصوب رئیس قوه قضائیه مسلم تشخیص داده شود، پروانه وکالت اعطاء کند.»

بر این اساس باید توجه داشت اولاً شورای محترم نگهبان به استناد بند نهم اصل سوم قانون اساسی، اطلاق تبصره یک ماده 5 را در خصوص اشخاصی که صلاحیت آن ها مسلّم است، مشمول عنوان تبعیض دانسته است. حال این سؤال مطرح می گردد که ملاک مجلس در رفع این ایراد و رفع تبعیض چه بوده است که دقیقاً قضات بازنشسته با 20 سال سابقه و اعضای هیأت علمی با رتبه دانشیاری با 20 سال سابقه تدریس را از حکم مصوبه مسستثنی نموده است؟! ثانیاً شخصی که به دلیل مشکلات خانوادگی و بیماری خود یا اعضای خانواده، با بیست سال سابقه کار قضایی، مجبور شده که خود را بازخرید نماید، چرا نباید از شرکت آزمون معاف باشد؟! اساساً شورای محترم نگهبان برای تعیین صلاحیت، از چه معیار و ضابطه ای استفاده نموده است؟ با این توصیف چه تفاوتی بین قاضی بازنشسته و قاضی بازخرید شده از نظر صلاحیت علمی وجود دارد که مطابق آن قاضی بازخرید شده باید در آزمون شرکت کند لیکن قاضی بازنشسته از شرکت در آزمون معاف است؟ آیا این مصداق تبعیض نیست؟ ثالثاً عبارت «اعضای هیأت علمی با رتبه دانشیاری» ظهور در اشخاصی دارد که در حال حاضر اشتغال به عضویت هیأت علمی دارند؛ چرا که از نظر اصول فقه، مشتق برای متلبّس به مبدأ بالفعل، معنای حقیقی است و برای ماضی و مستقبل معنای مجازی بوده و باید قرینه ی صارفه‏ای برای دلالت لفظ «عضو هیأت علمی» بر عضو هیأت علمی بازنشسته وجود داشته باشد که در کلام فعلی قانونگذار چنین قرینه ای وجود ندارد.

همچنان که مطابق نظریه مرحوم آخوند خراسانی در کتاب کفایه الاصول، استعمال مشتق در ذاتی که اتصاف فعلی به مبدا اشتقاق دارد؛ حقیقت است. برای مثال به شخصی که در حال ضربه زدن است، «ضارب» اطلاق می شود زیرا ذات، که همان انسان است، در حال اتصاف به مبدا ضرب (در حال زدن) حقیقتاً ضارب است و هم چنین استعمال مشتق در ذاتی که در آینده، به مبدا متصف می‌شود مجاز است. برای مثال، اگر به شخص «الف» به اعتبار این که در آینده ضربه خواهد زد، ضارب گفته شود، این لفظ مجاز است و حقیقی نیست. با این توصیف بحث و اختلاف در این است که آیا به شخصی که در گذشته، «فعل زدن» از او سر زده است، هم اکنون نیز می‌توان حقیقتاً ضارب اطلاق نمود؟ در این جا دو نظریه وجود دارد: دسته‏ای معتقدند این استعمال حقیقی است، ولی برخی دیگر بر این عقیده اند که مشتق فقط برای «متلبس بالمبدا فی الحال» وضع شده و این استعمال را مجازی می‌دانند. لذا به دلیل رفع این اختلافات احتمالی ضرورت دارد که مقام تقنین این ابهامات را مرتفع نماید. بر این اساس، متن قانون باید به نحوی تنظیم شود، که نصّ، فارغ از هرگونه ابهام و ایرادی باشد. با این توصیف، اگر منظور واقعی نمایندگان ملت این است که اعضای هیأت علمی بازنشسته باید در آزمون شرکت کنند و مشمول استثناء نباشند، این امر تبعیض بوده که در مورد قضات بازنشسته به نحو دیگری مورد تقنین واقع گردیده است. واقعاً معیار و ضابطه «تعیین صلاحیت» در نظر شورای نگهبان چه بوده است که مطابق آن، قضات بازنشسته با بیست سال سابقه صلاحیت داشته و برای اخذ پروانه وکالت نیاز به شرکت در آزمون ندارند، لیکن اعضای هیأت علمی بازنشسته با درجه دانشیاری و 20 سال سابقه تدریس، صلاحیت نداشته و باید در آزمون شرکت کنند؟ رابعاً طبق آئین نامه های جذب اعضای هیأت علمی، برخی از این افراد، عضو هیأت علمی پژوهشی هستند و اساساً هیچگونه سابقه تدریسی ندارند. حال چگونه می توان اعضای هیأت علمی پژوهشی با 20 سال سابقه پژوهش را مکلّف به شرکت در آزمون نمود؟ آیا ایجاد تکلیف به شرکت در آزمون برای اعضای هیأت علمی پژوهشی با درجه دانشیاری و بیست سال سابقه پژوهش، تبعیض محسوب نمی‏شود؟
صرف نظر از آنچه گفته شد به بیان مهم ترین آسیب های تقنینی و قضائی ماده 6 طرح تسهیل می‏پردازیم.

الف) آسیب شناسی تقنینی

- مغایرت مصوبه با اصول قانون اساسی
در مصوبه کمیسیون جهش تولید اعطای پروانه وکالت به قضات بازنشسته و اعضای هیئت علمی منوط به تشخیص رئیس قوه قضائیه گردیده است. در حالیکه اعطای پروانه وکالت در صلاحیت ذاتی کانون های وکلای دادگستری است و به دلایل ذیل استقلال وکیل و استقلال کانون های وکلای دادگستری در شمار اصول نانوشته قانون اساسی است و مصوبات مجلس نمی تواند برخلاف اصول قانون اساسی باشد:
الف)موضوع «قضا و دادخواهی» در اصل ۳۴ با موضوع «وکالت» در اصل ۳۵ پیوند خورده و هر دو با مسأله پاسداری از حقوق ملّت ارتباط مستقیم دارند. در مقدمه قانون اساسی نیز به دلیل حساسیت بنیادی و دقت در مکتبی بودن آن، مقرّر شده است که قضاوت باید به دور از هر گونه رابطه و مناسبات ناسالم باشد. قطعاً چنین جایگاهی برای وکالت نیز قابل تصوّر است. بر این اساس،موضوع وکالت در اصل ۳۵ قانون اساسی در کنار لزوم تحقّق دادرسی عادلانه در اصل ۳۴ و بیان هر دو در فصل «حقوق ملت» بیانگر باور عمیق تدوین کنندگان قانون اساسی به پیوند ناگسستنی بین موضوع «قضا» و «وکالت» بوده و بیش از هر چیز نقش وکیل دادگستری را به عنوان تضمین کننده حقوق شهروندان، بیان می نماید.
ب) منطوق اصل ۳۵ قانون اساسی که در آن، از آزادی انتخاب وکیل توسط طرفین دعوا و توانائی شهروندان بر استفاده از خدمات یک وکیل دادگستری تأکید گردیده است، مبیّن نگاه عمیق تدوین کنندگان قانون اساسی به استقلال وکیل در موضع دفاع و استقلال کانون های وکلای دادگستری است.
ج) قانونگذار اساسی در زمان تدوین این قانون و زمانی که از لفظ «وکیل» در اصل ۳۵ استفاده نموده است، مسلماً وکیل در معنای قوانین موجود در آن زمان را در نظر داشته و با «لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری» مصوّب ۱۳۳۳ که در آن استقلال کانون های وکلای دادگستری به رسمیت شناخته شده، آشنائی کامل داشته است.با این توصیف منظور تدوین کنندگان قانون اساسی از استعمال لفظ «وکیل» در اصل ۳۵، صرفاً «وکیل مستقل از نهاد حاکمیت و قدرت» بوده است.
د) اصل ۳۵ بر حق دفاع تأکید دارد و رعایت حق انتخاب آزادنه وکیل توسط اصحاب دعوا، از سوی حاکمیت را به عنوان «واجب» تلقی نموده است. می دانیم در ادلّه عقلی مقدمه ی داشتن حق دفاع و حق انتخاب وکیل، استقلال وکیل و عدم تأثیرپذیری وی از نهاد حاکمیت و منابع قدرت است؛ در غیر اینصورت حق انتخاب وکیل دارای ابهام مفهومی است، چون «مقدمه واجب، واجب است».بر این اساس، استقلال وکیل مقدمه ای بر حق انتخاب وکیل و حق دفاع بوده و واجب است. لازم به ذکر است که مقدمه، اقسامی دارد که یکی از آن ها مقدمه داخلی است. بی گمان استقلال وکیل، مقدمه داخلی برای حق انتخاب وکیل است. مقدمه داخلی در معنای اعم، مقدمه‌ای است که ذاتاً یا تعبداً در ذات ذی المقدمه داخل می‌باشد؛ یعنی مقدمه‌ای است که تقیّد به آن مقدمه، جزء لاینفک واجب است، خواه ذات آن مقدمه (قید) داخل در ذی المقدمه باشد، مانند اجزا، یا خارج از ذی المقدمه باشد، مانند شرایط. نتیجه اینکه در ذاتِ حق انتخاب وکیل، «استقلال وکیل» نهفته است.
با توجه به آنچه گفته شد، هیچ تردیدی وجود ندارد در اینکه استقلال وکیل در موضع دفاع و استقلال کانون های وکلای دادگستری از حاکمیت، یکی از اصول مسلّم و نانوشته قانون اساسی است و غفلت از آن با روح حاکم بر قانون اساسی به عنوان سند میثاق بین مردم و حاکمیت در تعارض آشکار قرار دارد. نتیجه این تحلیل این است که:
۱) اصل استقلال وکیل در موضع دفاع و استقلال کانون های وکلای دادگستری، همسنگ و همسطح اصول مصرّح قانون اساسی است و نقض آن به مثابه نقض اصول مصرح قانون اساسی محسوب می شود.
۲) بین هنجارها و قواعد حقوقی باید یک سلسله مراتب منطقی و اصولی وجود داشته باشد. قانون پایین دستی نباید قانون بالادستی را نقض کند. آیین‌نامه نباید قانون عادی را بی‌اعتبار کند. قوانین عادی و آیین‌نامه‌ها نیز نمی‌توانند قانون اساسی را نقض نمایند. بر این اساس، قانون اساسی، در سلسله مراتب قواعد لازم الاجرا، در جایگاه نخست قرار دارد. تمامی مصوبات مجلس، تنها در صورتی تبدیل به قانون می شوند که مغایر با موازین شرعی و اصول قانون اساسی نباشند. قوانین عادی نیز در مرتبه ی بعد از قانون اساسی قرار دارند.
با توجه به آنچه گفته شد، وقتی استقلال وکیل در موضع دفاع و استقلال کانون های وکلای دادگستری از نهاد قدرت به عنوان یک اصل نانوشته قانون اساسی تلقی می‌گردد، هیچ قانون عادی یا آیین نامه ای تاب مقاومت در برابر اصل نانوشته قانون اساسی را ندارد.
- مغایرت مصوبه با قوانین عادی
مقررات وکالت دادگستری، به روشنی مبیّن این است که با مؤلفه های اقتصادی نمی توان ساز و کارهای حاکم بر این حرفه را تبیین نمود و اساساً بیان موضوع وکالت دادگستری، در زیر مجموعه فعالیت های اقتصادی و گنجاندن آن در طرح تسهیل صدور برخی مجوزهای کسب و کار، با پیشینه نظام قانون گذاری مغایر است:
اولاً) مطابق با ماده ۱ لایحه قانونی استقلال کانون وکلا مصوب ۱۳۳۳ که همچنان معتبر و لازم الاجراست کانون وکلای دادگستری موسسه ای است مستقل . لکن مصوبه اخیر کمیسیون ویژه جهش تولید در خصوص تایید رئیس قوه قضاییه جهت اعطاء پروانه وکالت به قضات بازنشسته با ۲۰ سال سابقه قضاوت و بالاتر و اعضا هیئت علمی رشته های مرتبط با درجه دانشیاری و بالاتر برخلاف لایحه قانونی استقلال است
ثانیاً) مطالعه قوانین و مقررات مرتبط با صدور پروانه های کسب و کار نشان می دهد که در آنها ضوابط سخت گیرانه ای وجود ندارد در حالی که نگاه قانون گذار به حرفه وکالت مبین تمایز بنیادین این حرفه از فعالیت های اقتصادی بوده و «اهمیت و حساسیت» آن را بیش از پیش نشان می دهد . برای مثال در ماده 2 قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت مصوب 1376، مقنن شرایطی ماننده اعتقاد و التزام عملی به احکام و مبانی دین مقدس اسلام و اعتقاد و تعهد به نظام جمهوری اسلامی، ولایت فقیه و قانون اساسی را برای صدور پروانه وکالت الزامی دانسته است. به علاوه تبصره 5 همین ماده، مبین ضرورت استمرار این شرایط در طول فعالیت حرفه ای وکیل دادگستری است. همچنانکه در این مقرره آمده است «هر گاه وکیلی فاقد یکی از شرایط این قانون تشخیص داده شود، کانون موظف است موضوع و دلایل آن را به دادگاه انتظامی وکلا اعلام و درخواست رسیدگی نماید. دادگاه مذکور پس از رسیدگی نسبت به تمدید یا عدم تمدید پروانه، رأی مقتضی صادر می کند..» حال نسبت به کدام یک از فعالیت های اقتصادی چنین سختگیری و حساسیت قابل توجهی وجود دارد؟ آیا غیر از این است که نگاه قانونگذار به حرفه وکالت متفاوت از سایر حرف و مشاغل است؟
ب) آسیب شناسی قضائی
مطابق آمار رسمی که توسط سازمان سنجش کشور تأیید شده، تراز پذیرش متقاضیان پروانه وکالت در ۵ سال اخیر، ۱۵۰۰۰ بوده و شرط قبولی کسب تراز ۸۰۰۰ از ۱۵۰۰۰ بوده است. این در حالی است که در مصوبه اخیر مجلس این تراز به ۶۰۰۰ تنزل پیدا کرده است. برای مثال چنانچه میانگین ۱ درصد، نمره ۱۰ باشد، تمامی اشخاصی که ۷۰ درصد این نمره را اخذ نموده‌اند، در آزمون پذیرفته می‌شوند. یعنی اینکه قبولی داوطلبان منوط به کسب نمره ۷ از ۲۰ می‌باشد. با این توصیف، صرف‌نظر از اینکه پذیرش این تعداد وکیل به هیچ‌وجه متناسب با نیازهای واقعی جامعه نبوده، تنزل علمی داوطلبان و تقلیل تراز مورد نیاز برای قبولی از ۸۰۰۰ به ۶۰۰۰، نظام قضایی کشور را با چالش های زیادی مواجه می نماید که مهمترین آنها به شرح ذیل است:
1- مطابق اصول 156 و 158 قانون اساسی، «تحقّق عدالت و پشتیبانی از حقوق فردی و اجتماعی اشخاص» از وظایف ذاتی قوه قضائیه است. بی گمان قوه قضائیه تنها در صورتی می تواند به این وظایف ذاتی خود جامه عمل بپوشاند که وکلای دادگستری به عنوان یکی از بازوان اجرای عدالت، از بنیه علمی قوی و صلاحیت کافی برخوردار باشند. چگونه می توان از وکیل فاقد صلاحیت علمی انتظار داشت که از طریق زدودن نکات مبهم و تاریک پرونده، حقایق را برای قاضی روشن نماید و در مسیر استقرار عدالت گام بردارد؟ بر این اساس، لازمه اجرای عدالت، شایستگی و توانائی علمی است و همانطور که قضات فاقد دانش و صلاحیت نمی توانند در تحقق عدالت نقش آفرین باشند، وکلای فاقد دانش نیز در چرخه دادرسی عادلانه و پشتیبانی از حقوق فردی و اجتماعی موکلین خود، نقش تأثیرگذاری ندارند. با این توصیف هیچ تریدی وجود ندارد که بین وجود صلاحیت علمی و دانش وکلای دادگستری با اجرای وظایف ذاتی قوه قضائیه و استقرار عدالت در جامعه، پیوند ناگسستنی وجود دارد.این اقامه قسط و عدل در جامعه به قدری در احکام شریعت اسلام حائز اهمیت است که خداوند در آیه 25 سوره حدید آن را به عنوان فلسفه اصلی رسالت تمام پیامبران بیان نموده است. در این آیه شریفه آمده است « لَقَدْ أَرْسَلْنا رُسُلَنا بِالْبَيِّناتِ وَ أَنْزَلْنا مَعَهُمُ الْکِتابَ وَ الْميزانَ لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ ....» یعنی اینکه ما پيامبران خود را با دلايل روشن فرستاديم و به آنان كتاب و ترازوی تشخيص حق از باطل نازل كرديم تا مردم به عدالت بر خيزند. حال سؤال اساسی این است که وقتی استقرار عدالت در جامعه اینقدر مورد تأکید شارع مقدس قرار گرفته چگونه می توان با تصویب قوانین غیر کارشناسی زمینه تحقق عدل و داد در جامعه را با مانع جدی مواجه کرد؟
2- بین اعتبار و منزلت دستگاه قضا در عرصه داخلی و بین المللی با اتقان آرای محاکم قرابت و وابستگی خاصی وجود دارد. بر این اساس، هرچقدر در جریان دادرسی عادلانه، وکیل نقش مؤثرتری داشته و با ارائه استدلالات علمی، دادگاه را در کشف حقیقت و احقاق حق یاری نماید، درجه اتقان و ثبات آرای محاکم در عرصه ی داخلی و بین المللی بیشتر شده و این امر اعتبار و منزلت دستگاه قضا را به همراه خواهد داشت. در مقابل حضور وکلای فاقد بنیه علمی و دانش کافی، نه تنها کمکی به محکمه در کشف حقیقت و زدودن نکات مبهم و تاریک پرونده نمی نماید، بلکه اتقان آرای محاکم را با چالش جدی مواجه نموده و اعتبار و منزلت دستگاه قضا را بیش از پیش مخدوش می کند.
در خاتمه تأکید می گردد «تحقق عدالت»، پشتیبانی از حقوق فردی و اجتماعی اشخاص در جامعه و اعتبار و منزلت دستگاه قضا در عرصه داخلی و بین المللی و همچنین همخوانی با نظام قانون گذاری در زمینه وکالت دادگستری اقتضا دارد نمایندگان محترم ملّت در زمان بررسی مجدد نسبت به محتویات این طرح، ایرادات مطروحه نسبت به آن را استماع نموده و به مفاد سوگند نامه که مطابق اصل 67 قانون اساسی و مبتنی بر آیات وحی بویژه آیه 91 سوره مبارکه نحل تنظیم گردیده است، پایبند بوده و به آسیب‏های قضایی و تقنینی این طرح توجه فرمایند

دکتر محمود حبیبی عضو هیأت مدیره کانون وکلای دادگستری مرکز و نائب رئیس اتحادیه سراسری کانون های وکلای دادگستری ایران