چرا وکلا معترض تسری دادن مقررات کسب و کار به حرفه وکالت هستند؟

قاضی و وکیل دو عامل مؤثر و ضروری اعمال حق دادخواهی افراد هستند، به نحوی که همواره از این دو به عنوان دو بال فرشته عدالت نام برده می‌شود. در هیچ نظام حقوقی تاکنون قاضی و وکیل کاسب و قضاوت و وکالت کاسبی تلقی نشده و همواره تابع قواعد و ضوابط مقتضی به موجب قوانین اختصاصی بوده‌اند.

کد خبر: ۱۰۱۷۲۱۴

تاریخ: ۰۵ آذر ۱۳۹۹ - ۰۷:۳۳

پس از کسب و کار تلقی کردن حرفه وکالت در برخی از طرح های موجود در مجلس، حقوقدان های فراوانی به نقد این مصوبه پرداخته اند. دکتر ستار زرکلام نیز در یادداشتی قیاس حرفه وکالت با برخی مشاغل را قیاس مع الفارق دانسته است.

به گزارش «تابناک»؛ دکتر ستار زرکلام، وکیل دادگستری کانون وکلای مرکز و دانشیار دانشگاه، یادداشتی با نام «نقد مصوبه راجع به تسهیل کسب و کار» منتشر کرده است. وی در این یادداشت قیاس حرفه وکالت با برخی مشاغل در جامعه را اشتباه دانسته و آن را مصداقی از قیاس مع الفارق دانسته است.

وی یادآور شد: ضمن تایید مطالب ارزنده‌ای که برخی همکاران محترم در نقد مصوبه راجع به تسهیل کسب و کار بیان کرده اند و بدون اینکه در صدد تکرار مطالب این دسته از همکاران باشم، باید بگویم تلاش برای اعمال قواعد مرتبط با حوزه کسب و کار به ویژه مقررات ناظر بر حقوق رقابت و کنترل انحصارات بر شغل وکالت، به دلایل زیر فاقد هر گونه توجیه علمی، منطقی و حقوقی بوده، پذیرفته نیست؛

١- هرچند عبارت کسب و کار به معنای لغوی آن و نیز در معنای وسیع کلمه می‌تواند شامل پزشکی، مهندسی، روزنامه نگاری، وکالت و کارشناسی و بسیاری دیگر از مشاغل دارای مقررات خاص نیز بشود، ولی در مفهوم اصطلاحی آن، شامل فعالیت‌هایی است که تولید و خرید کالا‌ها و خدمات با هدف فروش آن‌ها را به منظور کسب سود، در بر می‌گیرد و دارای ویژگی‌هایی نظیر فروش یا انتقال کالا‌ها و خدمات برای کسب ارزش، تکرار معاملات، انگیزه‌ی سود (مهم‌ترین و قدرتمندترین محرک اداره‌ی امور کسب و کار) وفعالیت توأم با ریسک است. بدیهی است وکالت دادگستری به عنوان حرفه‌ای که بدون تردید یکی از بازو‌های عدالت محسوب می‌شود، فاقد عمده ویژگی‌های بالاست.

٢- ماده ٢ قانون نظام صنفی (مصوب ١٣٨٢) در عین حال که فرد صنفی را هر شخص حقیقی یا حقوقی تعریف کرده است که در یکی از فعالیت های صنفی اعم از تولید، تبدیل، خرید، فروش، توزیع، خدمات و خدمات فنی سرمایه گذاری کند و به‌عنوان پیشه‌ور و صاحب حرفه و شغل آزاد، خواه به شخصه یا با مباشرت دیگران محل کسبی دایر یا وسیله کسبی فراهم آورد و تمام یا قسمتی از کالا، محصول یا خدمات‌خود را مستقیم یا غیرمستقیم و به صورت کلی یا جزئی به مصرف کننده عرضه دارد، صنوفی را که قانون خاص دارند، از شمول این قانون مستثنی کرده است.

٣- بر اساس تعاریفی که در بند‌های ١١ و ١٢ ماده ١ قانون اجرای سیاست‌های اصل ۴۴ قانون اساسی (مصوب سال ١٣٨٧) از رقابت و انحصار به عمل آمده، مشخص می‌شود که وکالت نمی‌تواند از مصادیق تولید کنندگان، خریداران یا فروشندگان کالا و خدمات موضوع این قانون شناخته شود و مشمول قواعد حقوق رقابت قرار گیرد.

به عنوان کسی که در تهیه پیش نویس مقررات مربوط به کنترل انحصارات و تسهیل رقابت مشارکت بسیار فعال داشتم، باید بگویم هنگام تدوین پیشنویس این مقررات در سال ١٣٨۴ – که بعد‌ها در قانون اجرای سیاست‌های اصل ۴۴ قانون اساسی منعکس شد – مشاغل و حرفی که دارای قانون و مقررات خاص بودند نظیر وکالت، کارشناسی و یا پزشکی و نظایر آن به هیچ وجه مدنظر تدوین کنندگان پیش نویس قانون و متعاقباً واضعان آن نبوده است.

۴- مصادیق اعمالی که منجر به اخلال در رقابت می‌شود و در ماده ۴۵ قانون اجرای سیاست‌های اصل ۴۴ قانون اساسی احصاء شده، نظیر احتکار و استنکاف از معامله، استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و یا محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله وادار کردن اشخاص دیگر به استنکاف از معامله، قیمت گذاری تبعیض آمیز، تبعیض در شرایط معامله، قیمت‌گذاری تهاجمی و …. به هیچ وجه با ماهیت وکالت همچنین حیطه اختیارات و وظایف وکلا به عنوان تضمین کنندگان حق دفاع شهروندان کمترین تناسب و هماهنگی ندارد.

۵- قیاس وکالت با سایر مشاغل و حرفی که مشمول قواعد حقوق رقابت و جلوگیری از انحصارات می‌شود، از نوع قیاس مع الفارق است. تردیدی نیست که تنزیل وکالت به عنوان بازوی دادگستری و عدالت به مشاغل و حرفی که هدف عمده آن بردن سود و ایفای نقش اقتصادی صرف است از هیچ منطق حقوقی پیروی نمی‌کند.

به بیان دیگر چگونه می‌توان وکیل را که – حسب تبصره ٣ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا (مصوب ١٣٧٠) – در موضع دفاع از احترام و تأمینات شاغلین شغل قضا برخوردار می‌باشد، مشمول همان قواعدی دانست که حسب قوانین و مقررات موجود صرفاً مختص فعالان اقتصادی و تجاری است.

۶- قریب به اتفاق کشور‌های پیشرفته جهان از جمله انگلستان، فرانسه و حتی ایالات متحده آمریکا مقررات خاصی را برای تحصیل پروانه وکالت و مشاوره حقوقی وضع کرده اند و در اکثر این کشور‌ها برگزاری آزمون‌های ورودی و گذراندن دوره کارآموزی الزامی است.

تردیدی نیست همانطور که اغلب همکاران گرامی هم متذکر شده اند، اعطای اجازه وکالت و مشاوره حقوقی به همه فارغ التحصیلان حقوق بدون گذراندن آزمون ورودی و بدون ملاحظه میزان واقعی نیاز کشور به خدمات حقوقی به بهانه ایجاد اشتغال و از بین بردن انحصار، نتیجه‌ای جز افزودن بر خیل وکلای بیکار، کاستن از حیثیت و اعتبار شغل وکالت و زمینه سازی برای رشد واسطه‌ها و کارچاق کن‌ها نخواهد داشت

همچنین لیلا رییسی حقوقدان و رییس هیئت مدیره کانون وکلای دادگستری اصفهان هم با ذکر دلایلی به نقد مصوبه اخیر مجلس پرداخت و نوشت؛

۱- قاضی و وکیل دو عامل مؤثر و ضروری اعمال حق دادخواهی افراد هستند، به نحوی که همواره از این دو به عنوان دو بال فرشته عدالت نام برده می‌شود. در هیچ نظام حقوقی تاکنون قاضی و وکیل کاسب و قضاوت و وکالت کاسبی تلقی نگردیده و همواره تابع قواعد و ضوابط مقتضی به موجب قوانین اختصاصی بوده‌اند. تسری مقررات کسب و کار به حرفه وکالت به همان اندازه عجیب و غیراصولی است که تصور شود قاضی کاسب بوده و قضاوت نوعی کاسبی است!

۲- همانگونه که بیان گردید مقنن در قانون اساسی هرگز اراده‌ای بر اعمال مقررات کسب و کار بر دو حرفه قضاوت و وکالت به دلیل ماهیت و نوع عملکرد آن‌ها نداشته است. این اراده از نحوه بیان و ترتیب فصل بندی موارد مذکور هم در قانون اساسی و هم به موجب قوانین عادی مربوطه به خوبی گویا و آشکار می‌باشد.

از آن جمله باید از قوانین عادی متعددی که برای اجرایی شدن حکم مندرج در اصل ۳۵ قانون اساسی وضع گردیده و لازم‌الاجرا می‌باشند، نام برد. علاوه بر آن جدا کردن وکیل از حق دفاع و مفهوم آن، مگر معقول و شدنی است؟ اگر روزی بتوان گفت حق دفاع نوعی کاسبی است در آن صورت می‌توان گفت وکیل هم کاسب است!

۳- مقررات حاکم بر فعالیت‌های اقتصادی که اصولاً با بخش خصوصی بیشترین ارتباط را دارد نوعاً با مقررات حاکم بر فعالیت‌های نهاد‌های حاکمیتی و نهاد‌های عمومی غیرحاکمیتی متفاوت بوده و نوعاً منجر به حصول نتایج متفاوتی نیز می‌گردد.

در تمام نظام‌های گوناگون اقتصادی، غایت نهایی فعالیت‌های اقتصادی، در کنار رفع نیازمندی‌ها، سودآوری حداکثری است؛ لذا مقررات نیز به گونه‌ای تنظیم و وضع می‌گردد که هرچه بیشتر هدف غایی برای فعالان این عرصه حاصل گردد. بر همین اساس و با توجه به ماهیت فعالیت‌های اقتصادی بازار آزاد بستر اصلی فعالیت‌های اقتصادی و رقابت رمز موفقیت هرچه بیشتر تجار است.

اما در یک نهاد عمومی غیر حاکمیتی همانند نهاد وکالت غایت نهایی هرگز سودآوری نبوده و بلکه کشف حقیقت، دفاع از حقوق موکل و اجرای قانون است. بر همین اساس، به طور حتم مفهومی که از رقابت در بازار آزاد میان تجار و کسبه وجود دارد، هرگز در عرصه وکالت و میان وکلا مفهوم و معنایی نداشته و قیاسی بی‌پایه و منطق است و می‌تواند منجر به وقوع تالی فساد‌های بسیار خطرناکی برای حقوق مردم گردد.

ایده تلقی وکالت به عنوان کسب و کار و به دنبال آن تلقی وکیل به عنوان کاسب به معنای واقعی یعنی تهی کردن وکالت از جوهر ذاتی آن و سوق دادن وکلا به سمت بازار آزادی که آنچه در آن حرف اول را می‌زند کسب سود بیشتر است نه دفاع از حقوق موکل. بدون تردید در چنین بازاری دلالی، پرونده تراشی، رابطه سازی‌های مفسده ساز و در یک کلام نقض فاحش اصل ۳۵ قانون اساسی و تضییع حقوق مردم از نتایج آن خواهد بود.

۴- بر اساس تمام مراتب فوق تاکنون شورای رقابت و هیئت عمومی دیوان عدالت اداری (علیرغم تلاش‌های بسیار)، ادعای کسب و کار بودن حرفه وکالت را به طور مستدل و مستند رد نموده و بر غیراقتصادی بودن نهاد وکالت تاکید ورزیده و رأی صادر نموده است. شورای نگهبان به عنوان یک نهاد پاسبان قانون اساسی کشور، چگونه و به چه استنادی می‌تواند این آرای متقن و لازم الاجرا را که در راستای اجرای مفاد اصول مربوطه در قانون اساسی و قوانین معتبر عادی صادر گردیده را نادیده بگیرد؟

با توجه به اینکه اعضای شورای نگهبان همگی یا فقیه هستند یا حقوقدان و اصولاً انتظار می‌رود بر ماهیت، مقتضیات، شرایط و لوازم تأسیس حقوقی وکالت و نیز جایگاه حق دفاع در قانون اساسی آگاه و تسلط کافی داشته باشند، قطعاً این انتظار به حق از نامبردگان می‌رود که به شایستگی به رسالت پاسداری از قانون اساسی عمل نموده و از فروپاشی نهاد وکالت کشور جلوگیری کنند.

چندی پیش نمایندگان مجلس شورای اسلامی در نشست علنی طرح اصلاح مواد ۱ و ۷ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی را تصویب کردند که بر اساس بندی از آن حرفه وکالت به عنوان کسب و کار تلقی خواهد شد.

بر اساس بند م ماده ۷ این طرح «کانون‌های حرفه‌ای و تخصصی دولتی و غیردولتی و همچنین خدمات قوه قضائیه و دستگاه‌های زیر مجموعه آن که بنا به تشخیص هیأت مقررات‌زدایی و بهبود محیط کسب و کار» مکلف به ثبت شرایط اخذ مجوز و پروانه کسب و کار در درگاه ملی مجوز‌های کشور و دیگر سامانه‌های مذکور در این قانون خواهند بود.

بر اساس اطلاق موجود در این بند کانون‌های وکلای دادگستری نیز از جمله کانون‌های حرفه‌ای غیر دولتی تلقی خواهند شد که مکلف به همکاری با هیأت مقررات زدایی وزارت اقتصاد خواهند شد.

از این رو بر اساس بند ب ماده ۷ این مصوبه کانون‌های وکلای دادگستری موظفند «ظرف مدت چهار ماه پس از لازم‌الاجرا شدن این قانون، نسبت به اظهار عنوان و تکمیل شناسنامه صدور، تمدید، اصلاح و لغو مجوز‌ها بر اساس استاندارد تعیین‌شده توسط هیأت مقررات‌زدایی و بهبود محیط کسب و کار بر روی درگاه ملی مجوز‌های کشور به‌صورت الکترونیکی اقدام کنند.»